Un avocat en droit de la famille à Versailles : pour qui ? Pour quoi ? Comment ?

Maître Acher-Dinam répond à toutes vos interrogations concernant le divorce.

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Comment fonctionne le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat ?

Depuis le 1er janvier 2017, la procédure de divorce par consentement mutuel a considérablement évolué vers une déjudiciarisation totale. 


En effet, depuis cette date, tout justiciable a désormais la possibilité de divorcer uniquement avec un avocat sans passer par le tribunal, sous réserve de remplir les conditions qui sont détaillées ci-après. 


Ce divorce est rédigé par les avocats des époux. L’acte s’appelle une convention de divorce. Une fois signée par les deux époux et les deux avocats, elle sera déposée au rang des minutes d’un notaire à des fins d’enregistrement. 


C’est cette dernière démarche qui donnera au divorce sa force exécutoire et son côté irrévocable en permettant la transcription sur les registres d’état civil (acte de mariage et actes de naissance des deux époux).

Quelles sont les conditions du divorce par consentement mutuel par acte d’avocat ?

  • Première condition : ne pas mentionner la raison du divorce

    Les époux doivent être totalement d’accord sur le principe de Ieur divorce, en acceptant tous les deux de divorcer sans avoir à évoquer de grief ou de faute à l’égard de leur conjoint. 


    Si le critère de la faute – que ce soit des violences, un adultère… – est important pour l’un des époux, cette procédure ne pourra pas être utilisée et l’époux « victime » des agissements de son conjoint devra nécessairement passer par une procédure judiciaire avec juge. 


    Néanmoins, le dialogue avec l’avocat sur le type de procédure à mettre en place est primordial. Seul un avocat spécialiste de la matière saura vous aiguiller et adapter la procédure à mettre en place en fonction de vos besoins. 


    Parfois, même si la faute du conjoint est avérée et prouvée (car il ne suffit pas d’évoquer l’existence d’une faute, mais devant un Tribunal, il va nécessairement falloir la prouver, ce qui peut parfois être très difficile compte tenu de son caractère intrafamilial), il est de l’intérêt des deux époux et de la famille de choisir la voie du divorce par consentement mutuel.


    En effet, ce divorce peut être beaucoup plus rapide qu’un divorce judiciaire et permet le plus souvent aux époux non seulement de maîtriser leur procédure, mais aussi d’être tous les deux décisionnaires des conséquences de Ieur séparation.


    Quoiqu’il advienne, seul un avocat saura vous conseiller au mieux selon vos intérêts.

  • Deuxième condition : un accord total sur les aspects financiers et familiaux

    Les époux doivent être totalement d’accord sur les conséquences de Ieur divorce, qu'elles soient financières ou bien relatives aux enfants.


    Sur les conséquences financières : les époux doivent s’accorder sur tous les aspects financiers de leur divorce. Notamment : le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants et la prestation compensatoire (si la situation des époux le justifie).

     

    En effet, lorsque le divorce crée entre les époux une disparité financière (qu’elle soit occasionnée par une disparité de salaire, par une disparité de patrimoine, par une disparité des droits à retraite ou n’importe quelle autre disparité), la Ioi prévoit le versement d’une somme d’argent au profit de l’époux lésé, appelée « prestation compensatoire ». Elle est vouée à compenser toute disparité que viendrait créer le prononcé du divorce entre les époux.


    Par exemple : si une épouse s’est arrêtée de travailler pour s’occuper des enfants du couple au détriment de sa carrière professionnelle, elle a la possibilité de solliciter le versement à son profit d’une prestation compensatoire. 


    Le montant de celle-ci sera ainsi fixé en fonction de la durée du mariage, de l’ampleur et la nature de la disparité, mais surtout de la situation financière de l’époux débiteur. 


    En effet, sur une disparité identique (par exemple celle relative à la situation de deux épouses qui se seraient arrêtées durant 6 années consécutives pour s’occuper des 2 enfants du couple), le montant de la prestation compensatoire va différer selon la situation financière du mari.


    Naturellement, il devra s’acquitter d’une prestation compensatoire supérieure si ses ressources mensuelles sont confortables et d’une prestation compensatoire d’un montant inférieur si sa situation financière est moins confortable. 


    Quoi qu’il en soit, l’appréciation du montant d’une telle prestation reste soumise à l’appréciation d’un magistrat si la procédure est judiciaire et à celle des deux époux si sa fixation s’inscrit dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel. Dans un tel cadre, il sera rappelé que les deux époux choisissent eux-mêmes les conséquences qu’ils souhaitent, sous le contrôle de Ieurs avocats qui doivent s’assurer du respect des intérêts des deux parties. 


    Encore une fois, le divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est un divorce fondé sur l’accord de principe des deux époux. Dans un tel cas, personne ne peut Ieur imposer une décision non choisie – à la différence d’une procédure judiciaire.


    Les avocats sont présents pour s’assurer du respect des intérêts des deux parties, mais également de ceux des enfants. Mais ils ne peuvent en aucun cas Ieur imposer une décision qui ne serait pas la Ieur. 


    Évidemment, en cas de désaccords, les deux avocats présents aux côtés de chacun de Ieur client, font évoluer et avancer la situation. L'objectif est d'éviter le blocage qui pourrait entraver la mise en place de cette procédure amiable.


    Sur les conséquences relatives aux enfants, les époux doivent trouver une entente sur les points principaux suivants :

    • le lieu de résidence habituelle des enfants ; 
    • les modalités des droits de visite et d’hébergement du parent qui n’a pas les enfants de manière habituelle à son domicile, ou fixation d’une résidence alternée ;
    • Le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants qui sera versée par le parent qui n’aura pas les enfants habituellement ;
    • la charge des frais extrascolaires et exceptionnels relatifs aux enfants.

  • Troisième condition : la liquidation totale du régime matrimonial

    Avant que les actes du divorce puissent être rédigés par les avocats, les époux doivent au préalable liquider l’intégralité de Ieur régime matrimonial de sorte qu’il n’y ait plus de patrimoine mobilier ou immobilier à partager. 


    C’est-à-dire qu’il ne doit plus exister de bien en commun ou indivis entre eux. Les époux doivent donc au préalable être passés devant le notaire avant de pouvoir divorcer par acte d’avocats. Et ce, afin de vendre ou de racheter le ou les biens immobiliers qui faisaient partie de Ieur régime matrimonial.


    Ils devront également s’être partagés amiablement l’ensemble de Ieurs biens meubles, y compris les comptes bancaires.

Quels sont les éléments importants à connaître pour un divorce par consentement mutuel ?

Ce qui est nouveau par rapport à l’ancienne procédure de divorce amiable judiciaire, c’est que dorénavant :

  • le divorce par consentement mutuel sera contresigné par avocats, sans homologation judiciaire et déposé au rang des minutes du notaire choisi par les époux ;
  • deux avocats sont désormais obligatoires – contre un seul dans le cadre de l’ancienne procédure ;
  • un délai de réflexion obligatoire de 15 jours doit également être respecté, entre l’envoi (par lettre recommandée avec AR) du projet de convention de divorce par chacun des avocats à son client avant la fixation de la date de signature du divorce organisé au sein du cabinet de l’un des avocats en présence des deux époux et de Ieur conseil respectif ;
  • la convention contresignée par les parties et leurs avocats est, une fois signée, déposée au rang des minutes d’un notaire, qui en contrôle le respect du formalisme ;
  • ce notaire doit également s’assurer que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration dudit délai de réflexion de 15 jours ;
  • l’enregistrement de la convention de divorce au rang des minutes du notaire donne ses entiers effets au divorce en lui conférant date certaine et force exécutoire.

Dans quelles circonstances le divorce par consentement mutuel n’est-il pas possible ?

Cette nouvelle procédure « déjudiciarisée » du divorce par consentement mutuel n'est pas possible si un enfant mineur demande expressément à être entendu par le juge ou que l’un des époux fait l’objet d’une mesure de protection.


Cette procédure a été instaurée afin d’accélérer les procédures judiciaires de divorce qui pouvaient parfois être très longues, notamment eu égard aux délais rallongés d’audiencement devant les tribunaux. Il n’en demeure pas moins que dans les situations où il y a un patrimoine commun ou indivis à liquider, et principalement un patrimoine immobilier, les délais de ce divorce se trouveront considérablement rallongés.


Les époux doivent d’abord se partager devant un notaire l’ensemble de Ieurs biens avant de mettre en place la procédure de divorce. Néanmoins, il ne faut pas perdre de vue que dans n’importe quel type de divorce, la liquidation du patrimoine doit obligatoirement se faire, que ce soit avant ou après le prononcé du divorce (dans le cas d’un divorce conflictuel et judiciaire).


Dès Iors, il est plus judicieux de gérer en amont la séparation du patrimoine (avec l’aide des avocats), ce qui permet de manière certaine d’apaiser les relations entre les époux lorsqu’il s’agira de considérer les conséquences du divorce entre eux et de rédiger la convention de divorce.

Quand faut-il avoir recours au divorce judiciaire ?

Le divorce judiciaire est un recours dans tous les cas où la mise en place d’une procédure de divorce par consentement mutuel par acte d’avocat ne serait pas possible. Par exemple : si l’un des époux ne souhaite pas divorcer, si les époux ne s’entendent pas sur les conséquences de Ieur divorce, ou encore s’ils ne parviennent pas à liquider Ieur patrimoine commun ou indivis.


Alors, l’un des époux peut quand même prendre l’initiative de la procédure de divorce et aboutir au prononcé du divorce, quand bien même son conjoint s’y opposerait. Heureusement, le divorce peut être prononcé même en cas d’opposition de l’un des époux. Mais dans un tel cas, seule une procédure judiciaire peut être mise en œuvre.


L’avocat demeure également obligatoire en judiciaire et seul un avocat sait conseiller son client au mieux sur la procédure à mettre en œuvre.


Il existe ainsi, aux côtés du divorce par consentement mutuel, 3 autres types de divorces judiciaires possibles.

Le divorce pour faute : de quoi parle-t-on ?

Selon l'article 242 du Code civil : « Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »


Ce type de divorce peut être choisi lorsque l’un des époux donne une importance particulière à la moralité de la séparation et à la reconnaissance de la ou des fautes commises par son conjoint. Personne ne peut apporter de jugement sur le critère de gravité retenu par l’époux victime, mais le rôle de l’avocat est d’inviter son client à une réflexion plus profonde sur les conséquences de ce choix particulier de divorce. 


Comme le rappellent les dispositions textuelles précitées, il faut que la faute constitue une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rende intolérable le maintien de la vie commune. Comme je l’ai également évoqué plus haut, l’existence et la réalité d’une faute ne suffisent pas, puisque devant le juge, il va obligatoirement falloir la prouver et la démontrer, ce qui n’est pas souvent facile compte tenu du caractère nécessairement intrafamilial de celle-ci. 


En effet, il est assez rare d’obtenir des attestations de témoins qui auraient pu assister directement au comportement fautif de l’un des époux. On le sait, le huis clos familial exclut par définition les témoignages. Mais fort heureusement, il existe bien d’autres façons de pouvoir établir une preuve dans un tel cas.


Seuls les conseils avisés d’un avocat vous permettront de constituer un dossier dans ce cadre.

Le divorce pour faute : quelques exemples ?

Ce type de divorce peut néanmoins s’avérer périlleux et risqué pour l’époux victime qui ne pourrait apporter de preuve suffisamment importante et incontestable pour convaincre le juge. Il est évident qu’un simple constat d’incompatibilité de caractère ou de façon de vivre ne suffit pas à fonder une demande en divorce pour faute.


En pratique, la jurisprudence a pu retenir comme constitutifs d’une faute les comportements suivants :

  • adultère renouvelé ;
  • abandon du domicile conjugal ;
  • harcèlement moral et harcèlement physique ;
  • violences morales et physiques renouvelées ;
  • violences morales et physiques envers les enfants ;
  • refus de contribuer aux charges du ménage, ou dilapidation du patrimoine ;
  • refus ou abus de relations sexuelles ;
  • consommation excessive d’alcool.


La liste ne saurait être exhaustive et, d’une juridiction à l’autre, une situation identique ne sera pas forcément appréciée de la même façon. 


L’époux requérant doit nécessairement, comme évoqué précédemment, apporter au juge la preuve que les fautes commises par son conjoint ont un caractère intentionnel et volontaire et constituent un manquement grave et renouvelé aux obligations du mariage.


Le juge aux affaires familiales apprécie souverainement les preuves apportées par l’époux demandeur et apprécie souverainement et en fonction de sa jurisprudence si la faute commise peut ou non constituer une cause de divorce pour faute.

  • L'adultère

    Le mariage implique comme chacun le sait, le respect du devoir de fidélité. Il appartient ainsi aux juges d'apprécier si ce motif peut être retenu pour prononcer le divorce pour faute dans le cas particulier qui lui est soumis.


    En pratique, les juges ne retiennent pas comme motif de divorce pour faute l'adultère commis après le prononcé de la première décision, qui autorise la séparation des résidences des époux.


    A contrario, peut être retenu comme motif de divorce pour faute le fait que l'époux vive en concubinage et ait un nouvel enfant après le prononcé de la première ordonnance. Ce motif constitue une violation grave et répétée des obligations du mariage que les juges retiennent classiquement.


    L'adultère peut se prouver par des écrits ou par des témoignages (ce qui peut parfois être difficile à obtenir). L’époux demandeur du divorce peut également avoir recours aux services d’un détective privé, ce qui est admis par les tribunaux.


    Il est également possible de faire intervenir un huissier de justice pour faire constater l’adultère, mais encore faut-il que celui-ci se déplace à l’instant T et sur le lieu de la faute.


    Ce qui, là encore, peut être très compliqué à mettre en œuvre, d’autant que l’intervention de l’huissier de justice a un coût qui, multiplié par le nombre de ses interventions, peut constituer une entrave à la production de preuves.


    En tout état de cause, l’avocat saura au mieux vous conseiller sur la « stratégie » à mettre en œuvre au mieux de vos intérêts.

  • Le refus de cohabitation et l'abandon du domicile conjugal

    Les époux doivent vivre ensemble au sein d'une résidence choisie d’un commun accord. L’absence de cohabitation ou encore l'abandon du domicile familial par l’un des époux peut être constitutif d'une faute, pouvant engendrer le prononcé du divorce pour faute, mais pas toujours. 


    Tout est une question de contexte et de situation particulière. Une épouse qui quitte le domicile avec les enfants en raison de violences commises par son conjoint ne pourra jamais être considérée comme responsable d’une faute.


    Idem pour l’époux qui quitterait le domicile pour éviter d’envenimer une situation conflictuelle avec son épouse.


    Chaque situation est différente et seul un avocat saura conseiller au mieux son client sur le choix de la procédure à initier.


    D’une manière générale, les juges retiennent l’abandon du domicile familial comme faute si deux conditions légales sont réunies : 

    • l'abandon doit représenter une violation grave aux devoirs du mariage – le critère de gravité a toute son importance ;
    • l’abandon doit aussi rendre intolérable toute possibilité de maintien d’une vie commune.

  • Le refus de contribution aux charges du mariage

    Les charges du mariage sont tous les frais de la vie courante, qu’il s’agisse de ceux relatifs à la nourriture, au chauffage, au paiement du loyer ou des échéances d’un prêt immobilier, et toutes les dépenses concernant l’entretien et l'éducation des enfants.


    Si l'un des époux refuse de participer à ces frais courants, il commet une faute susceptible d'être retenue par le juge du divorce, qui pourrait prononcer le divorce à ses torts.


    Ne comparez pas deux situations qui, à vos yeux, sont similaires, et concentrez-vous sur ce que vous conseille votre avocat.


    Tout est question d’appréciation et de particularité de chaque situation.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal : qu’est-ce que c’est ?

Ce type de divorce est défini à l’article 238 du Code civil : « L’altération définitive du lien conjugal résulte de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis un an lors de la demande en divorce. Si le demandeur a introduit l’instance sans indiquer les motifs de sa demande, le délai caractérisant l’altération définitive du lien conjugal est apprécié au prononcé du divorce. Toutefois, sans préjudice des dispositions de l’article 246, dès lors qu’une demande sur ce fondement et une autre demande en divorce sont concurremment présentées, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal sans que le délai d’un an ne soit exigé. »


On a souvent recours à ce type de divorce lorsque la faute ne peut pas être prouvée ou qu’il n’y en a pas, et lorsque l’un des époux ne souhaite pas divorcer. En effet, dans ces deux cas, le requérant peut quand même poursuivre la procédure jusqu’au prononcé du divorce dès que le délai de séparation d’un an est avéré et peut être justifié.


Le juge aux affaires familiales prononce ainsi automatiquement le divorce pour altération définitive du lien conjugal quand il dispose de la preuve que les époux vivent séparément depuis une année. En pratique, l’époux qui demande le divorce pour altération définitive du lien conjugal doit justifier auprès du magistrat de la cessation de la communauté de vie durant une année précédant la demande en divorce.


La cessation de la vie commune doit être effective et volontaire. Les juges l’ont définie par « la cessation de toute communauté de vie affective et matérielle entre les époux ». Le délai légal d’une année de séparation s’apprécie quant à lui au jour de la demande en divorce. Le juge doit retenir qu’il n’y a plus de vie commune entre les époux depuis une année, qu’il n’y a ni cohabitation ni intimité, et que la volonté de celui qui assigne son conjoint en divorce est irrévocable.


La preuve de l’altération définitive du lien conjugal est apportée par tous les moyens : copie d’un bail d’habitation avec une adresse autre que celle du domicile conjugal, factures de consommation d’eau et d’électricité avec mention de cette nouvelle adresse, témoignages et attestations, etc.

Que faire lorsque les époux sont d’accord pour divorcer, mais pas sur les modalités ?

Dans le cadre du divorce accepté, les époux sont d’accord pour divorcer, mais ne s’entendent pas sur les conséquences de Ieur divorce. Cette procédure est différente du divorce par consentement mutuel, car dans ce dernier cas, les époux sont d’accord pour divorcer, mais s’accordent également sur l’ensemble des conséquences de Ieur divorce.


Ce divorce est défini aux articles 233 et 234 du Code civil : « Le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel. »


Ce type de divorce peut aussi être mis en place lorsque la liquidation du régime matrimonial ne peut intervenir rapidement (cas d’une vente de domicile qui perdure…) et que les époux souhaitent malgré tout divorcer rapidement.


L’accord des époux doit obligatoirement être formalisé par l’intermédiaire des avocats qui devront formaliser un accord par voie de conclusions ou bien Iors de la première audience d’orientation de la procédure à laquelle sont convoqués les deux époux. Ils pourront ainsi, Iors de cette audience, signer en présence de Ieur avocat (obligatoire) un procès-verbal qui actera Ieur accord sur le prononcé du divorce.


La formalisation de cet accord exclut de fait toute évocation du moindre grief à l’encontre de son conjoint dans le cadre de la procédure. Si les époux acceptent tous les deux le principe de la séparation, ils acceptent par là même de renoncer à évoquer toute faute à l’encontre de son conjoint. À ce moment-là, la conversion de la procédure en procédure de divorce pour faute n’est plus du tout possible.


L’avantage de cette procédure est de simplifier le divorce en permettant aux époux de ne débattre que des conséquences de Ieur divorce. Là encore, seul un avocat qui appréciera votre situation particulière pourra vous renseigner sur le meilleur choix de procédure.

Qu’est-ce que l’intermédiation des pensions alimentaire ?

L’intermédiation des pensions alimentaire par l’ARIPA (Agence de recouvrement et d’intermédiation des pensions alimentaires) a été introduite par la Ioi n° 2016 — 1827 du 23 décembre 2016 de financement de la sécurité sociale pour 2017.


C'est ainsi que depuis le 1er janvier 2017, le juge aux affaires familiales a la possibilité d’ordonner la mise en place de l’intermédiation financière, même d’office, en cas de violence conjugale ou familiale.

  • À compter du 1er octobre 2020

    L’IFPA (intermédiation financière des pensions alimentaires) a été mise en place en cas d’impayé à la demande de l’un des parents.

  • À compter du 1er janvier 2021

    La condition d’existence d’un impayé a totalement été supprimée et l’IFPA peut être mise en place à la demande d’un des parents, sur décision du juge aux affaires familiales ou sur accord des parties mentionnées dans une convention homologuée par le juge.

  • À compter du 1er mars 2022

    Il existe dorénavant une application automatique de ce dispositif intégré par la Ioi n° 2021 — 1754 du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022 et de son Décret d’application n°2022 — 259 du 25 février 2022, rendant à présent systématique l’intermédiation financière des pensions alimentaires pour toutes les contributions à l’entretien et à l’éducation de l’enfant fixées en numéraire par tout titre exécutoire, en l’occurrence par toute décision de justice.

  • Depuis le 1er janvier 2023

    L’IFPA sera mise en œuvre de manière totalement automatique à l’égard de l’ensemble des autres titres émis en fixation d’une pension alimentaire (comme une convention homologuée par le juge aux affaires familiales, un divorce par consentement mutuel auprès du notaire, un titre exécutoire émis par l’ARIPA, une ordonnance de protection, une ordonnance de mesures provisoires, un accord amiable contresigné par l’avocat et rendu exécutoire par le juge aux affaires familiales, etc.).


    Toutes les décisions de justice rendue par le juge aux affaires familiales fixant une pension alimentaire pourront être exécutées, par l’intermédiaire de l’IFPA, par le parent créancier qui ne se verrait pas verser la contribution à laquelle l’autre parent a été condamné.


    Seulement 2 exceptions permettent d’écarter l’lFPA : 

    • le refus de l’IFPA par les deux parents ;
    • l’IFPA est écartée par le juge dans le cadre d’une décision motivée.

Quel est le rôle de l’intermédiation des pensions alimentaire ?

L’intermédiation financière consiste, pour le parent débiteur d’une pension alimentaire, à verser mensuellement le montant dû auprès de l’organisme débiteur des prestations familiales (la CAF ou la caisse de la MSA). C’est ensuite à la CAF de reverser la pension au parent créancier.


En cas d’impayé de la pension alimentaire, l’organisme débiteur des prestations familiales informe alors le parent débiteur de la nécessité de régulariser sa situation, dans un délai maximal de 15 jours. À défaut de paiement de la pension dans ce délai, l’organisme débiteur des prestations familiales engage alors une procédure de recouvrement forcé de la pension alimentaire.


L’avantage de la mise en place d’une telle procédure et de l’intervention de l’IFPA est de permettre aux parents qui seraient en conflit, d’une part d’éviter tout contact l’un avec l’autre alors que Ieurs relations familiales se trouvent déjà compromises et conflictuelles, et d’autre part de protéger le parent créancier de la pension alimentaire des impayés de son ex-conjoint ou concubin.


En conclusion cette nouvelle procédure permet ainsi une surprotection du parent qui se voit confier la garde habituelle des enfants en évitant les impayés de pension alimentaire.