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L’article 388-1 du code civil, prévoit depuis sa rédaction en vigueur au 1^er janvier 2009 que :

 « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.

Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.

L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.

Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. »

Cela fait donc près de 16 ans que le législateur a prévu la possibilité pour un enfant mineur de pouvoir faire entendre sa parole dans le cadre de la séparation de ses parents.

Ceci étant, entre le texte et la pratique, nous pouvons dire qu’il a quand même fallu plusieurs années pour que s’installe réellement cette pratique et que l’information circule au point d’être devenue aujourd’hui obligatoire dans toute procédure concernant un enfant mineur( que ce soit devant le Juge aux affaires familiales qui a à statuer sur les conséquences de la séparation de ses parents ou encore dans le cadre d’une procédure en assistance éducative devant le Juge des enfants notamment).

 Il n’existe donc plus de procédure de divorce ou de séparation hors divorce dans laquelle il n’est pas imposé aux parents de faire remplir un formulaire d’information à leurs enfants pour confirmer le fait qu’ils ont bien eu connaissance de leur possibilité de pouvoir dire des choses au juge.

Mais à partir de quel âge, un enfant dispose de cette réelle faculté à pouvoir s’exprimer devant un Juge ?

Quel est l’âge de discernement qui permet à la justice d’estimer qu’un enfant serait suffisamment mature, disposerait d’une capacité intellectuelle et de compréhension suffisante ou encore d’une aptitude à échanger et à interagir avec les autres ?

 En réalité il n’existe pas de définition légale de la notion de discernement. Néanmoins, le dictionnaire de l’Académie française définit cette notion comme :

 « Action de discerner, de distinguer par la vue ou par l’esprit. » et « Faculté de juger sainement, d’apprécier avec netteté et justesse. »

 Le dictionnaire Larousse quant à lui définit la notion comme étant la : « Faculté d’apprécier sainement les choses, intelligence, sens critique ».

 Autant dire que ces définitions veulent tout et rien dire à la fois puisque ce sont des notions extrêmement subjectives qui s’adaptent en fonction de la personnalité de chaque enfant.

Un jeune enfant de 7 ans peut parfois être plus « mature » qu’un enfant de 10 ans et il apparaît donc extrêmement difficile de catégoriser une tranche d’âge par principe sans avoir au préalable vu et échangé avec l’enfant.

 Classiquement les Juges aux Affaires familiales ( le juge qui statue sur la séparation des parents) sont assez unanimes pour dire qu’en dessous de 7 ans, l’enfant ne saurait être discernant et qu’il n’y a donc lieu de l’entendre .  

 Ceci étant, aujourd’hui, et par son intervention de principe dès lors qu’un parent a indiqué au Juge que son enfant souhaitait être entendu, l’avocat d’enfant qui a cette possibilité de s’entretenir avec le jeune avant son audition devant le Juge, serait en réalité le mieux placé pour pouvoir dire si son jeune client a ou non le discernement nécessaire pour pouvoir être entendu par un Juge.

Il m’est ainsi arrivée d’accompagner une petite fille de 6 ans devant le Juge aux Affaires familiales car j’ai considéré que nonobstant son jeune âge, elle avait le discernement tout à fait nécessaire et suffisant pour exprimer sa parole et le Juge a accepté, en ma présence, de l’entendre.

 En revanche devant le Juge des enfants qui s’occupe des situations d’assistance éducative, il est communément appliqué la règle de ce qu’il lui appartient d’apprécier seul, et après un entretien individuel avec le mineur, s’il a ou non des capacités discernantes et s’il y a lieu de lui affecter un avocat d’enfant pour pouvoir s’exprimer devant lui.

 Pour conclure, le métier d’avocat d’enfant s’avère passionnant et très privilégier car nos petits clients sont source de richesses infinies et il est un réel privilège que de pouvoir les accompagner et les aider au mieux dans le cadre de procédures qui sont souvent extrêmement difficiles pour eux.